《劳动合同法》第二十三条：保密义务和竞业限制

第二十三条 保密义务和竞业限制

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

解读

本条第一款规定的是保密义务，保密义务就是，不管在职还是离职，不管是否有约定，员工必须保守雇主的商业秘密，不得非法披露和使用——这既是劳动合同的附随义务，也是法定义务，不以人的意志为转移。

这里的秘密主要是指商业秘密，《反不正当竞争法》第九条第三款规定:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”保守用人单位的商业秘密，是为了保护用人单位的经济利益。保守秘密的对象，是负有保密义务的劳动者(一般是企业高层，因为寻常劳动者较难接触到商业秘密)。保密义务背后的法理，是基于劳动者对于雇主的忠诚的义务。劳动关系本身就有很强的人身属性，所谓食君之禄，忠君之事，保守商业秘密本身就是履行忠诚义务的一种形式。当然并不是说约定了保守商业秘密就应该保密，没约定保守商业秘密就不该保密(因为侵犯商业秘密本身就是一种违法侵权行为)，而是说可以将需要保密的事项罗列清楚，以便于明确权利义务，便于执行。

本条第二款规定的是竞业限制。竞业限制就是，可以和负有保密义务的劳动者约定，该劳动者在一定期限内，不得从事与原单位有竞争关系的同类业务。

有读者可能会有疑问，上文不是说保密义务是法定义务么?无论在职或者离职都要保守商业秘密，那约定竞业限制的意义在哪里?在这里试以一例说明:比如你作为可口可乐的高管，接触到了可口可乐的配方(这当然是商业秘密)，那不管离职在职，当然都是都要保密的，如果你离职后故意泄露商业秘密，当然就是违法侵权行为，甚至有可能构成犯罪。可是，保密义务毕竟是一种偏于消极的禁止性措施，因为它只要求你保守商业秘密，不作别的限定。试想如果你是可口可乐的CEO，面对这个已经接触到了可口可乐的配方、又想要离职的高管，怎么做才更安全呢?竞业限制给出的答案是:一定时间内禁止你在别的地方从事与生产、销售可乐相关的工作。禁止你与可口可乐在同一领域展开竞争，以此来避免你有意无意地触犯到自己的商业秘密，从而消除原用人单位的不安和危机感。相对于静态的保密义务而言，竞业限制是一种“主动出击”的手段。

和保密义务这种纯粹的法定义务不一样的是，竞业限制根据对象为高管或普通劳动者、形式为法定或约定、劳动者为在职或离职等情况不同而不同:

第一，在职期间，高管具有法定竞业限制义务。高管作为公司的实际经营者和管控者，对公司具有高度忠诚义务，在职期间同时从事同类竞争业务，有严重损害公司利益嫌疑。为禁止此种行为，《公司法》第一百四十八条也明确规定:董事、高级管理人员不得有下列行为: ......(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;......”

第二，在职期间，普通劳动者以自身知悉的商业秘密为限承担竞业限制义务1。承担竞业限制义务的前提条件是知悉商业秘密，如普通劳动者如对公司的商业秘密毫不知悉，则不应成为竞业限制主体，例如A高科技公司的保洁人员仍可投资经营B高科技公司的保洁业务;如普通劳动者仅知悉部分公司的商业秘密，则以其知悉的那部分商业秘密为限承担竞业限制义务，例如A餐馆的厨师尽管知道菜肴配方秘密但仍可以投资经营B餐馆的物流业务。——当然，如果上述情况的劳动者是以职员身份入职B高科技公司/B餐馆，再次建立劳动关系的，则还要受到本法第三十九条的规制:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:......(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;......”2

第三，离职后的竞业限制为约定义务，无约定则无义务。竞业限制虽然可以更好地帮原用人单位规避泄密风险和竞争风险，但是在劳动分工高度细化的今天，禁止劳动者离职后进入一个甚至数个有竞争关系的行业，将大大遏制劳动者发挥其知识储备与专业特长，明显侵蚀了劳动者的择业自由权，因此必须以约定为前提。

保密义务和竞业限制义务的法律规制情况，可以总结成表格如下:

表1:保密义务和竞业限制义务法律规制情况

保密义务竞业限制义务内容保守商业秘密禁止从事与本/原单位有竞争关系的同类业务在职期间法定义务高管具有法定义务;普通劳动者以自身知悉的商业秘密为限承担竞业限制义务。离职后法定义务约定义务，必须有偿基于离职竞业限制侵蚀了劳动者的择业自由权，因此本条第二款规定，离职竞业限制必须有偿，用人单位只要和劳动者约定了离职竞业限制，在解除或者终止劳动合同后，就必须在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。与此同时，劳动者领了经济补偿之后，也应当遵守竞业限制的规定，如果违反竞业限制约定的，则应当按照约定向用人单位支付违约金。也就是说，事实上用人单位与劳动者签订的竞业限制协议是一个双务合同，用人单位的合同义务是按月给予劳动者经济补偿，劳动者的合同义务是不得违反竞业限制约定，不履行该合同义务的，均会构成违约。

需要注意的是，根据本条第二款规定，支付竞业限制经济补偿的时间节点是“在解除或者终止劳动合同后”，实践中一些用人单位在劳动合同中约定:“将竞业限制补偿金包含在工资中，于劳动者任职期间每月发放，劳动关系解除或者终止后不再另外支付。”这种约定由于违反了立法本意，实践中很难得到支持。

例如案例《陈国民与浙江恒生汽配有限公司竞业限制纠纷一案二审民事判决书》(2014浙杭民终字第1206号)的“本院认为”部分即写道:“虽然在恒生公司与陈国民签订的《聘用合同》中约定了竞业限制条款及薪酬中包含保密补偿费、竞业限制补偿费等......然法律规定竞业限制补偿金的发放是在解除或者终止劳动合同后按月发放，根据立法本意，竞业限制补偿金不应包含在工资中，以避免用人单位规避劳动合同解除或终止后向劳动者支付补偿的义务。恒生公司以其名义向陈国民发放工资，在工资组成部分中发放竞业限制补偿金，不符合法律规定。”

案例

朱维杰于2012年2月4日入职浙江诸暨骄子进出口有限公司，岗位为外贸部经理。双方在劳动合同中约定:在合同终止后，朱维杰3年内不得从事与骄子公司相同的竞争业务，否则应当承担违约金10万元，作为补偿骄子公司应支付朱维杰3个月的竞业限制补贴共计1800元，该款项在合同终止后发放。2015年4月9日，朱维杰离职，公司向其支付了1800元的竞业限制补贴。2015年4月底，朱维杰入职_运公司，从事外贸业务工作。

骄子公司发现上述情况后，将朱维杰诉至诸暨市劳动人事争议仲裁委员会，要求朱维杰承担10万元违约金。仲裁委员会认为双方约定违约金10万元明显过高，酌情下调后，裁决朱维杰向骄子公司支付竞业限制违约金42000元。朱维杰不服，起诉至浙江省诸暨市人民法院。

朱维杰诉称:“我并非公司高级管理人员，不符合竞业限制主体资格，该竞业限制条款无效，且本案中我并未给骄子公司造成实际损失，违约金数额之大显然不合理。”

法院经审理认为:“朱维杰的职务为外贸部经理，作为能够接触商业信息的人员，骄子公司将朱维杰确定为负有保密义务的劳动者并与之约定了竞业限制条款，并无超越竞业限制的范围。朱维杰于2015年4月9日离职后，即于当月月底入职_运公司，而，_运公司的经营范围中包括了从事货物及技术的进出口业务，与骄子公司经营项目相同，且朱维杰在仲裁庭审时明确陈述其在_运公司的工作内容为外贸业务。因此，朱维杰的行为违反了竞业限制条款，应当按照劳动合同约定承担相应的违约责任。对于违约金数额，合同约定为10万元，明显过高，但仲裁已经酌情调整为42000元，并无不妥，故对朱维杰的主张不予支持。”

朱维杰不服，上诉至二审法院，二审法院认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”遂驳回上诉，维持原判。3

案例评析

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制期限不超过二年。本案中双方在劳动合同中约定竞业限制期限为三年，违反了法律规定，因此超过二年期限部分应属无效。

本案骄子公司以3个月共计1800元的竞业限制补贴，就要求劳动者承担三年的竞业限制义务，确有不妥。

但本案劳动者在离职当月月底即违反竞业限制规定，入职原公司的对手公司，更加不妥。

1应当说明的是，普通员工在职期间是否具有竞业限制义务是一个颇有争议的问题，甚至2011年最高院的公报案例第10期案例((2009)民申字第1065号)与2012年江苏省的典型案例(案例三)裁判观点产生了实质冲突，前者认为普通员工在职期间不负有竞业限制义务，后者则持相反意见。本文观点取折中说，参考由最高人民法院民事审判第一庭主编、人民法院出版社2021年版的《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》第419页提及的观点，即认为一般劳动者也具有一定程度的竞业限制义务，该义务以劳动者自身知悉的商业秘密为限。实践中用人单位如要规避此种风险，可以在劳动合同中对负有保密义务的普通员工约定:“在职期间普通劳动者需承担竞业限制义务，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。上述义务为普通劳动者应承担的忠实义务，对此用人单位无需支支付经济补偿。普通劳动者如违反上述约定义务，应就违约所带来的的全部损害承担赔偿责任。”

2注:《劳动合同法》第三十九条规定的员工不得重复建立劳动合同关系，与员工在职期间的竞业限制义务，是有所重合但又不完全等同的两个问题。因为员工在职期间从事与原单位有竞争关系的业务，既可能是以入股投资经营(不重复建立劳动关系)的方式，也可能是以到同类单位担任职员(重复建立劳动关系)的方式，因此仅仅依据《劳动合同法》第三十九条关于员工不得重复建立劳动合同关系的规定，并不能得出员工在职期间负有法定竞业限制义务的结论，用人单位也无法援引该条款完全解决员工在职期间的竞业限制问题。

3本案例改编自案例《朱维杰与浙江诸暨骄子进出口有限公司劳动争议一案二审民事判决书》(2016浙06民终2328号)